Адвокат и противоположный ему

В настоящее время ч.4 ст. 13 КПЭА действует в редакции, утвержденной Шестым Всероссийским съездом адвокатов 22 апреля 2013 года.

«4. Адвокат-защитник обязан обжаловать приговор:

1) по просьбе подзащитного;

2) если суд не разделил позицию адвоката-защитника и (или) подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат и (или) подзащитный;

3) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.

Отказ подзащитного от обжалования приговора фиксируется его письменным заявлением адвокату».

Анализ поступающих жалоб на действия/бездействия адвокатов, запросы самих адвокатов в адвокатскую палату свидетельствуют о том, что на практике указанная норма вызывает сложности в применении. Одни осужденные указывают на то, что адвокат не обжаловал приговор, другие, наоборот, — что адвокат подал такую жалобу без просьбы подзащитного, и последний в ожидании апелляционного рассмотрения месяцами содержится в условиях СИЗО.

Обсудив проблемы, связанные с подачей апелляционной жалобы на приговор, совет считает возможным дать следующие разъяснения:

ВОПРОС: Носит ли указанная норма строго императивный характер?

Отвечая на этот вопрос, совет исходит из следующих посылок:

— у адвоката нет личного интереса в разрешении дела;

— адвокат является квалифицированным юристом, профессиональным советником по правовым вопросам;

— адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле (за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного).

Поэтому принятие адвокатом решения обжаловать или не обжаловать приговор прежде всего должно быть обусловлено волей подзащитного, выраженной в его просьбе.

Следовательно, обязанность обжаловать приговор по просьбе подзащитного (п.1 ч.4 ст.13 КПЭА) носит императивный характер.

Неисполнение этого предписания влечет для адвоката негативные последствия в виде привлечения к дисциплинарной ответственности.

Требования к адвокату о необходимости обжаловать приговор, содержащиеся в п.п.2,3 ч.4 ст.13 КПЭА, вряд ли следует рассматривать как императивные.

На первый взгляд, такое обжалование является обязанностью адвоката не зависимо от воли подзащитного; оно обусловлено либо расхождением позиции адвоката и принятым судом решением, либо достаточной компетентностью защитника, который видит изъяны в судебном приговоре и основания к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.

Однако к этому следует относиться с особой осторожностью.

Практика показывает, что подача стороной защиты апелляционной жалобы провоцирует сторону обвинения на принесение апелляционного представления. Само же апелляционное производство допускает поворот к худшему.

Кроме того, позиция защитника в процессе чаще всего обусловлена позицией подзащитного (по крайней мере, не должна с ней расходиться, чтобы не было допущено нарушения права на защиту). Подзащитный может избрать любой способ защиты вплоть до отрицания самых очевидных фактов. Позиция может избираться только на стадию судебного разбирательства. Она не обязательно остается неизменной. Подзащитный может быть удовлетворен существом приговора, несмотря на то, что он противоречит его позиции в процессе.

Основания для изменения приговора по благоприятным для подзащитного мотивам есть в любом уголовном деле: в частности, наказание не может быть «идеальным», и всегда есть основания для его смягчения.

Здесь важную роль играет компетентность адвоката, его умение найти несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, выявить нарушения уголовно-процессуального закона либо неправильное применение уголовного закона, обосновать несправедливость приговора.

Но даже при наличии выявленных адвокатом оснований для обжалования приговора следует помнить, что подзащитный может быть против обжалования. В этом случае воля подзащитного является определяющей, но должна быть зафиксирована в письменной форме.

Таким образом, совет палаты считает, что:

— по основаниям п.1 ч.4 ст.13 КПЭА адвокат безусловно обязан обжаловать приговор (императивное требование);

— основания п.2 ч.4 ст.13 КПЭА сами по себе не являются безусловными и намерение обжаловать приговор должно быть выражено волеизъявлением подзащитного;

— в основе обжалования по п.3 ч.4 ст. 13 КПЭА лежит усмотрение адвоката и согласие подзащитного на обжалование.

В любом случае адвокат обязан разъяснить своему доверителю существо приговора, возможные последствия подачи жалобы, отказа от ее подачи, а равно отказа от ранее поданной жалобы на приговор.

ВОПРОС: Как поступать, если подзащитный не дает поручения на обжалование приговора и письменно не фиксирует отказ от обжалования?

Умение находить контакт с доверителем, находящимся в подавленном состоянии после провозглашенного приговора, есть проявление профессионализма в работе. Адвокат должен быть не только правовым советником, он должен также обладать навыками психолога и медиатора.

Если же конструктивного взаимодействия на этом этапе отношений не получается, если доверитель (подзащитный) не высказывает просьбу обжаловать судебный акт и не фиксирует отказ от обжалования, полагаем в данной ситуации руководствоваться собственным усмотрением применительно к п.3 ч.4 ст. 13 КПЭФ.

ВОПРОС: Распространяются ли требования ч.4 ст. 13 КПЭА на случаи принятия судом решений по избранию и продлению меры пресечения, по отказу в условно-досрочном освобождении, по вопросам исполнения приговора и пр.?

Указанная норма КПЭА обязывает адвоката к совершению процессуальных действий после провозглашения приговора, то есть после окончания рассмотрения дела по существу судом первой инстанции.

Перечисленные в вопросе судебные акты являются «промежуточными», ими не заканчивается рассмотрение дела.

Следовательно, требования ч.4 ст.13 КПЭА прямого отношения к обязательному обжалованию адвокатом постановлений и определений суда не имеют.

Вместе с тем, не следует забывать, что адвокат обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности; активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами (ст. 7 ФЗ-63, ст.8 КПЭА).

Поэтому при наличии оснований к обжалованию, а тем более при наличии просьбы доверителя, адвокат обязан это сделать.

Только такой подход свидетельствует о квалифицированном исполнении профессиональных обязанностей.

ВОПРОС: Обязан ли адвокат обжаловать приговор при наличии к тому веских правовых оснований, но при явном нежелании подзащитного обжаловать судебный акт?

Адвокат должен разъяснить доверителю последствия такого пассивного поведения, донести до него аргументы своей правовой позиции.

Если решение подзащитного останется неизменным, адвокат не вправе действовать вопреки его воле за исключением случаев, когда защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

В таком случае Кодекс предписывает зафиксировать отказ от обжалования в письменном виде, скрепив его подписью подзащитного.

ВОПРОС: Подлежит ли оплате труд адвоката (по назначению в порядке ст. 51 УПК РФ) по составлению апелляционной жалобы?

Безусловно подлежит оплате.

Заявление об оплате труда должно быть подано вместе с апелляционной жалобой в суд первой инстанции, вынесший приговор.

На практике часто возникают ситуации, когда к адвокатам за оказанием юридической помощи обращаются доверители с наличием конфликта интересов между ними и другими доверителями адвоката, между ними и бывшими доверителями адвоката либо с угрозой возникновения такого конфликта в ходе оказания юридической помощи.

В таких случаях адвокат должен помнить, что при оказании юридической помощи он может стать обладателем конфиденциальной информации, которая может касаться как непосредственно предмета поручения, так и иных аспектов жизни или деятельности доверителей и (или) связанных с ними лиц.

В силу закона адвокат обязан хранить сведения, относящиеся к адвокатской тайне, и срок для хранения этих сведений не ограничен (ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокат также обязан заботиться о своих чести и достоинстве, об авторитете адвокатуры (п. 1 ст. 4 КПЭА). Доверительное отношение адвоката с доверителем и обязанность адвоката по сохранению конфиденциальной информации, полученной от него, поддерживаются не только адвокатскими обычаями, но и законом.

Согласно Общему кодексу правил для адвокатов стран Европейского сообщества (принят 28 октября 1988 г. Советом адвокатур и юридических ассоциаций Европы в Страсбурге) доверительные отношения между адвокатом и клиентом могут возникнуть лишь в случае отсутствия у последнего сомнений относительно порядочности, честности и добросовестности адвоката (п. 2.2); особенность профессии адвоката заключается в том, что он получает от клиента сведения, которые тот не станет сообщать какому-либо другому лицу, а также другую информацию, которую ему следует сохранять в тайне. Доверие к адвокату может возникнуть лишь при условии обязательного соблюдения им принципа конфиденциальности. Таким образом, конфиденциальность является первостепенным и фундаментальным правом и обязанностью адвоката (п. 2.3.1); адвокат обязан в одинаковой степени сохранять в тайне как сведения, полученные им от клиента, так и информацию о клиенте, предоставленную ему в процессе оказания услуг клиенту (п. 2.3.2); на обязанность соблюдения конфиденциальности не распространяется действие срока давности (п. 2.3.3); адвокат также обязан воздержаться от обслуживания нового клиента, если это чревато возникновением угрозы нарушения конфиденциальности сведений, доверенных ему прежним клиентом, или если находящаяся в распоряжении адвоката информация о состоянии дел прежнего клиента способна стать источником преимуществ для нового клиента (п. 3.2.3).

В соответствии со ст. 1 КПЭА адвокаты вправе в своей деятельности руководствоваться нормами и правилами Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества постольку, поскольку эти правила не противоречат законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре и положениям настоящего Кодекса.

В Хартии основополагающих принципов адвокатской деятельности, принятой на VI Петербургском международном юридическом форуме 19 мая 2016 г., провозглашены принципы соблюдения адвокатской тайны; соблюдения этических норм, защиты чести и репутации профессии; соблюдения правил профессионального поведения; приверженности интересам клиента.

В силу ст. 5 КПЭА профессиональная независимость адвоката, а также убежденность доверителя в порядочности, честности и добросовестности адвоката являются необходимыми условиями доверия к нему (п. 1). Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему или адвокатуре (п. 2). Злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката (п. 3).

В соответствии со ст. 6 КПЭА доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката (адвокатская тайна) обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации (п. 1). Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени (п. 2). Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката в условиях, исключающих воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц (п. 3).

Адвокат, принимая решение о принятии поручения на оказание юридической помощи клиенту при наличии конфликта интересов у обратившегося лица с другими доверителями адвоката, в том числе и с бывшими доверителями, должен учитывать вышеуказанные этические требования законодательства в сфере адвокатуры, предъявляемые к адвокатской профессии, а также помнить, что в отдельных случаях законодатель предусматривает прямой запрет на принятие адвокатом поручения.

Так, в соответствии с подп. 2 п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица; разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя.

В ст. 72 УПК РФ изложены обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика: защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он: оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика (п. 3).

В целях единообразного разрешения судами вопросов, возникающих в практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве, Пленум ВС РФ в Постановлении от 30 июня 2015 г. № 29 дал следующие разъяснения этому положению закона: «Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле (п. 10).

Верховный Суд РФ в своем постановлении использовал формулировку «иные случаи», что может на практике привести к расширительному толкованию органами дознания, органами предварительного следствия и судом, а также адвокатами указанной формулировки.

В связи с этим, считаю, что адвокатскому сообществу следует выработать свой взгляд на этот вопрос. В противном случае эту инициативу на себя возьмут правоохранительные органы либо суд.

Во-первых, препятствием для участия адвоката в качестве защитника в уголовном деле является наличие реально имеющихся противоречий между подзащитным и лицом, участвующим в качестве подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, гражданского истца, гражданского ответчика непосредственно в данном уголовном деле (либо в деле, выделенном из данного уголовного дела), которому ранее адвокат оказывал юридическую помощь.

Из действующего уголовно-процессуального закона не вытекает, что решение об отводе защитника принимается исходя лишь из предположения о том, что в будущем может возникнуть противоречие интересов лиц, которым защитник оказывает юридическую помощь. Наличие таких противоречий должно иметь место на момент принятия решения об отводе. (Определение КС РФ от 9 ноября 2010 г. № 1573-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дубининой Татьяны Николаевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 69 и пунктами 1 и 3 части первой статьи 72 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»).

Законодатель четко не определил критерии противоречий в интересах вышеуказанных лиц, оставляя разрешение этого вопроса на разумное усмотрение участников судопроизводства исходя из фактических обстоятельств дела.

Под противоречиями в интересах и позиции разных подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей, гражданских истцов, гражданских ответчиков, которые могли бы являться основанием для отвода защитника, по моему мнению, можно понимать не только противоречия в показаниях данных лиц относительно фабулы обвинения, но и наличие точно определенных сведений, указывающих, например, на: противоположное процессуальное положение лиц в рамках одного уголовного дела, либо выделенного из него; наличие явно выраженных неприязненных отношений между этими лицами; существующие претензии друг к другу материального характера; четко выраженные существенные различия в описании фактов и обстоятельств дела; разные роли и степень участия лиц относительно предъявленного обвинения; дача одним лицом показаний, опровергающих показания другого лица или изобличающих его в деянии, которое тот отрицает; факты давления одного лица на другое и т.п.

Во-вторых, помимо наличия противоречий между указанными лицами имеет существенное значение то обстоятельство, какую юридическую помощь ранее оказывал адвокат лицу, чьи интересы противоречат по данному делу интересам защищаемого адвокатом лица.

Сам факт оказания ранее адвокатом лицу юридической помощи, чьи интересы противоречат интересам его подзащитного, не может являться достаточным основанием для отвода (самоотвода) адвоката.

С моей точки зрения, адвокат не вправе принимать поручение на ведение защиты по уголовному делу, если он ранее оказывал юридическую помощь лицу, чьи интересы противоречат интересам его подзащитного, при условии, что юридическая помощь, либо сведения, полученные адвокатом в ходе ранее оказанной юридической помощи бывшему доверителю, связаны с обстоятельствами предъявленного обвинения (либо подозрения) и могут явиться поводом для недоверия к адвокату со стороны подзащитного и нанести ущерб интересам бывшего доверителя, участвующего в данном уголовном деле в ином процессуальном статусе, имеющего иной интерес в деле в отличие от защищаемого адвокатом лица.

Подзащитный, а также дознаватель, следователь, суд, в производстве которых находится уголовное дело, не всегда могут быть осведомлены об обстоятельствах профессиональной деятельности адвоката, имеющихся у него служебных, родственных, имущественных иных социальных связях и отношениях. Соответственно, указанные выше нормативные требования в первую очередь возлагают на самого адвоката обязанность определения допустимой возможности участия в том или ином деле, оказания юридической помощи тому или иному лицу.

Доверитель, обращаясь к адвокату за оказанием юридической помощи, а дознаватель, следователь или суд при вступлении адвоката в качестве защитника в дело исходят, как правило, из презумпции добросовестности адвоката, что предполагает честность, независимость, объективность, профессионализм и законность его действий.

Несоблюдение адвокатом указанных выше ограничений по принятию поручений на оказание юридической помощи, по участию в производстве уголовных дел при наличии определенных законом и нормами профессиональной этики обстоятельств является грубым нарушением профессиональных обязанностей, так как нарушает закон и права доверителя (подзащитного), бывшего доверителя, порождает недоверие к адвокату, подрывает авторитет адвокатуры.

Статья 62 УПК РФ предписывает, что защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, наряду с другими участниками уголовного судопроизводства, при наличии оснований для отвода обязаны устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

В соответствии с ч. 2 ст. 72 УПК РФ решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика принимается в порядке, установленном ст. 69 УПК РФ, т.е. лицом, в производстве которого находится уголовное дело.

Решение об отводе защитника, а равно и представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика может быть принято только при наличии указанных в законе обстоятельств. Именно такое толкование действующего законодательства приведено в Определении КС РФ от 9 ноября 2010 г. № 1573-О-О.

При наличии у адвоката сведений о том, что он ранее оказывал юридическую помощь лицу, чьи интересы указанным выше или аналогичным образом противоречат интересам и позиции лица, которое обращается к нему за защитой по уголовному делу, и если вопросы, по которым адвокатом ранее оказывалась юридическая помощь, взаимосвязаны с обстоятельствами обвинения, предъявленного его подзащитному, он обязан отказаться от принятия поручения.

Если имеются сомнения в наличии или отсутствии противоречий, а также возможности их возникновения в ходе производства по делу, адвокат должен эти вопросы разрешить с доверителем и лицом, в производстве которого находится уголовное дело, и после этого принять соответствующее решение.

Если обстоятельства, исключающие возможность участия адвоката в производстве по уголовному делу, станут известными в ходе следствия или суда, адвокат обязан незамедлительно отказаться от принятого поручения (заявить самоотвод), расторгнуть соглашение, по возможности заблаговременно уведомить об этом доверителя и лицо, в производстве которого находится уголовное дело.

В соответствии с КПЭА адвокат не вправе: оказывать юридическую помощь в условиях конфликта интересов доверителей, предусмотренного ст. 11 настоящего Кодекса (подп. 10 п. 1 ст. 9); если после принятия поручения, кроме поручения на защиту по уголовному делу на предварительном следствии и в суде первой инстанции, выявятся обстоятельства, при которых адвокат был не вправе принимать поручение, он должен расторгнуть соглашение. Принимая решение о невозможности выполнения поручения и расторжении соглашения, адвокат должен по возможности заблаговременно поставить об этом в известность доверителя с тем, чтобы последний мог обратиться к другому адвокату (п. 9 ст. 10). Адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способствовать примирению сторон. Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности для правовой защиты этих интересов (ст. 11). Помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если:

1) интересы одного из них противоречат интересам другого;

2) интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия (статья 13).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что при наличии конфликта интересов для участия адвоката в деле более жесткие требования законодатель установил в уголовно-процессуальном законе, вплоть до отвода адвоката органом, в чьем производстве находится дело (дознавателем, следователем и судом).

Процессуальное законодательство в иных судопроизводствах не предусматривает для адвоката прямого запрета на представительство интересов доверителя по мотиву наличия конфликта интересов. Однако это не означает, что адвокат вправе принимать поручения от доверителей на ведение дел в гражданском, административном, арбитражном судопроизводствах при наличии конфликта интересов.

Запреты для адвоката на принятие поручения при конфликте интересов установлены Законом об адвокатуре, Кодексом профессиональной этики адвоката и решениями органов управления адвокатской корпорации, которые адвокат обязан соблюдать.

Тем не менее, с моей точки зрения, не каждый конфликт интересов является препятствием для принятия адвокатом поручения на ведение дела в интересах обратившегося лица, что требует от адвокатского сообщества выработки определенных рекомендаций для адвокатов. Особенно это важно для молодых адвокатов, поскольку им порой трудно определиться в этически сложных ситуациях, так как четких критериев, которые препятствовали бы адвокату принимать поручения от клиента при наличии конфликта интересов, законодатель не прописал.

Если в отношении запретов, установленных для принятия поручений адвокатами в уголовно-процессуальном законе, все более-менее ясно, то при принятии адвокатами поручений по гражданским, административным и арбитражным делам дело обстоит сложнее. Так, адвоката, принявшего поручение на защиту доверителя при наличии конфликта интересов, дознаватель, следователь или суд полномочны отвести из дела без его согласия мотивированным постановлением, если посчитают, что имеющийся конфликт интересов препятствует адвокату осуществлению полноценной защиты. В том случае, если адвокат не согласен с его отводом, он вправе обжаловать решение вышеуказанных органов в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

При участии адвоката в гражданском, административном, арбитражном деле право принятия решения об участии либо неучастии в деле при конфликте интересов полностью лежит на самом адвокате.

Даже при очевидном наличии конфликта интересов суд не может не допустить адвоката в дело, поскольку случаи отказа в допуске в дело процессуальным законом ограничены представлением полномочий адвоката на ведение дела и получения согласия доверителя (если оно для суда не очевидно).

Иных оснований для отказа судом в допуске адвоката в качестве защитника по административным делам, представителя по гражданским и арбитражным делам процессуальное законодательство не предусматривает.

Поскольку суд не может отказать адвокату в допуске его в дело по мотиву наличия конфликта интересов, на адвокате лежит персональная ответственность за принятие поручения в такой ситуации. И главным «контролером» по соблюдению адвокатом этических требований в случае принятия поручения на оказание юридической помощи при наличии конфликта интересов является ни суд, ни оппоненты по делу, а доверитель. Поэтому, если доверитель посчитает, что надлежащему выполнению адвокатом поручения помешало именно наличие конфликта интересов, то он вправе обратиться с жалобой в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации. И не исключено, что адвокату придется объясняться по жалобе доверителя в порядке дисциплинарного производства.

Я бы посоветовал адвокату, принимая поручение от клиента на ведение дела, при условии наличия конфликта интересов, в первую очередь обсудить с клиентом этот момент и лишь затем, проанализировав все возможные негативные последствия от такой юридической помощи, принять решение об оказании или отказе клиенту в оказании юридической помощи.

При этом адвокат вправе обратиться в совет адвокатской палаты субъекта РФ за разъяснением того, как ему действовать в сложной этической ситуации, касающейся соблюдения этических корпоративных норм (подп. 19 п. 3 ст. 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 4 ст. 4 КПЭА).

Адвокат, действующий в соответствии с разъяснениями совета относительно применения Кодекса профессиональной этики адвоката, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности (п. 3 ст. 18 КПЭА).

Учитывая вышеизложенное, с моей точки зрения, адвокат должен отказаться от принятия поручения на оказание юридической помощи физическому либо юридическому лицу при наличии конфликта интересов в случаях:

– наличия прямого запрета в законе на оказание юридической помощи;

– если вопросы, требующие юридического сопровождения вновь обратившемуся к адвокату лицу, взаимосвязаны с юридическими вопросами, по которым адвокат уже оказывает юридическую помощь иным доверителям, а также если по данным вопросам адвокат ранее оказывал юридическую помощь иным лицам, чьи интересы в данном вопросе противоречат интересам обратившегося лица, и которые потенциально могут в будущем приобрести статус противоположной процессуальной стороны в судебном споре относительно лица, обратившегося за юридической помощью;

– если в деле участвует бывший доверитель в качестве противоположной процессуальной стороны либо третьего лица на противоположной процессуальной стороне, предмет спора так или иначе связан с предметом (обстоятельствами) ранее оказанной юридической помощи бывшему доверителю и адвокат располагает информацией, ставшей ему известной от бывшего доверителя, которая потенциально может быть использована адвокатом в интересах обратившегося лица за оказанием юридической помощи, но в ущерб интересам бывшего доверителя.

Это должно в полной мере относиться и к случаям, когда к адвокату обращаются за оказанием юридической помощи руководители и участники юридического лица при их спорах с этим юридическим лицом, являющимся доверителем адвоката (либо бывшим доверителем), поскольку принятие поручения адвокатом от вышеуказанных физических лиц по спору с юридическим лицом потенциально может создать им преимущества перед юридическим лицом, что недопустимо для адвоката. Обладая конфиденциальной информацией, доверенной юридическим лицом в ходе оказания ему юридической помощи, адвокат потенциально может использовать ее против бывшего доверителя, что недопустимо.

Адвокат также не вправе принимать поручение по уголовному делу на защиту бывшего руководителя юридического лица, если он оказывает (оказывал) юридическую помощь этому юридическому лицу, и оно по уголовному делу признано потерпевшим.

Представительство адвокатом одного или нескольких участников Общества в споре с другим участником (участниками) Общества по вопросам, связанным с их деятельностью в Обществе, возможно при согласии на это самого Общества, если оно является (являлось) доверителем адвоката.

Адвокатская практика показывает, что жизнь преподносит множество ситуаций, когда к адвокату обращаются клиенты с просьбой о принятии поручения при наличии конфликта интересов между доверителями. Поэтому определяющим критерием для принятия или непринятия адвокатом поручения является наличие у него сведений, составляющих адвокатскую тайну, которые он ранее получил от иных доверителей при оказании юридической помощи, и эти сведения адвокат потенциально может использовать при оказании помощи вновь обратившемуся лицу в ущерб интересам кого-то из доверителей.

При наличии определенных условий несоблюдение адвокатом указанных выше ограничений по принятию поручений на оказание юридической помощи является грубым нарушением профессиональных обязанностей, так как нарушает Закон об адвокатуре, Кодекс профессиональной этики адвоката и права доверителя (подзащитного), бывшего доверителя, порождает недоверие к адвокату, подрывает авторитет адвокатуры.

Все, что написано мною в этой статье, – это лишь мой личный взгляд на вышеуказанные вопросы, а окончательное решение, безусловно, за Комиссией ФПА РФ по этике и стандартам.

Вредные советы: как разозлить судью

Говорить по делу, не задавать лишних вопросов, не ссориться с оппонентами, забыть о ссылках на Конституцию и собственных регалиях. И главноехорошо подготовиться к процессу. Партнеры ведущих юридических фирм и известные адвокаты рассказали "Право.ru", как вести себя в зале суда, чтобы не навредить клиенту, какие юристы вызывают наибольшее уважение у судей и какие фразы ни при каких обстоятельствах не должны произноситься в ходе заседания.

Вадим Клювгант, адвокат, к. и. н., вице-президент Адвокатской палаты Москвы

Мы говорим не только словами, но и всем своим видом. Поэтому прежде всего адвокатам нельзя приходить в суд помятыми и неопрятными, одетыми, как на пляж, "горнолыжку" или в ночной клуб. Это не только недопустимый моветон и нарушение правил профессиональной этики, но и внятный сигнал не воспринимать всерьёз такого адвоката и всё, что он скажет.

К известному из трудов классиков мудрому правилу: "Говори не так, чтобы тебя можно было понять, а так, чтобы тебя нельзя было не понять", я бы добавил: говори только то, что нельзя не сказать именно в этот момент и по этому вопросу. Распространённое среди части коллег стремление в каждом выступлении по любому вопросу непременно сказать всё обо всём сильно вредит эффективности защиты, притупляет внимание слушателя и приводит к результату, противоположному искомому.

Ещё одно золотое правило: не задавай вопрос, если не уверен в содержании ответа, который получишь. Это важная составляющая священной заповеди "не навреди".

Судебные прения – единственная возможность системно и комплексно изложить позицию защиты на основе всего, что есть в деле и исследовано в суде. И тем самым законно воздействовать на формирование внутреннего убеждения суда до принятия решения по делу. Поэтому отказываться от участия в прениях нельзя ни при каких обстоятельствах, в том числе и в качестве протеста против судейского произвола. Напротив, в прениях нужно дать оценку и ему.

Анатолий Кучерена, адвокат, профессор, д. ю. н., член Общественной палаты РФ

Золотое правило – вести себя достойно, без повадок, свойственных человеку в быту. Судебный процесс – в некотором роде торжественное мероприятие, к которому готовятся – или во всяком случае должны готовиться – стороны.

Когда мы говорим о судебном процессе или следствии, то нельзя говорить прежде всего то, что может заставить суд усомниться в фактах, которые свидетельствуют о, к примеру, невиновности доверителя.

Говорить нужно чётко и исключительно применительно к предмету судебного заседания: искоренить вольности, связанные с риторическими, философскими размышлениями. Это, как правило, не идет на пользу – превращается в смех или хохму, в зависимости от ситуации. Судьи, как правило, всегда с уважением относятся к той стороне в процессе, которая старается не выходить за рамки предмета, того, что связано с конкретным делом.

Андрей Гривцов, адвокат, партнёр АБ "ЗКС"

"Прошу отложить судебное заседание, поскольку было недостаточно времени для подготовки к процессу"

Нельзя быть не готовым к процессу, а тем более говорить об этом. Подобная неготовность сразу бросается в глаза, характеризует юриста с непрофессиональной стороны, резко понижает уровень доверия как со стороны клиента, так и со стороны других участников процесса. Публичные утверждения о неготовности к процессу, просьбы отложить заседание по этому основанию всегда вызывают резкую реакцию у судьи, других участников процесса, которые при планировании своего рабочего графика исходят из того, что их коллеги не могут подвести и сорвать заседание.

Что делать: Готовиться, готовиться и еще раз готовиться. Тщательно изучать материалы дела, выписывать ключевые доказательства, составлять перечень вопросов для каждого свидетеля. Каковы бы ни были ваша скорость реакции на то, что происходит в судебном заседании, и общий теоретический уровень, без подготовки к конкретному процессу не обойтись. Методы подготовки могут быть различными и зависят от индивидуальных особенностей каждого юриста. Кто-то любит выписывать отдельные тезисы своих выступлений, кто-то пишет выступления целиком, кто-то держит все в голове. Но в любом случае ни один юрист, именующий себя профессионалом, не может проявить неподготовленность к процессу.

Нельзя недооценивать своих процессуальных оппонентов, думать о них пренебрежительно, а тем более говорить об этом в судебном заседании. Недооценка процессуального оппонента, недостаточное прогнозирование его доводов ведет к поражению, поскольку в какой-то момент вы окажетесь не готовы к ответу на внезапно использованный противником аргумент.

Что делать: Всегда исходить из того, что ваш процессуальный оппонент умнее вас, стараться оценивать доказательства по делу не только со своей позиции, но и с позиции противоположной стороны. В процессе подготовки к заседанию следует в какой-то момент постараться начать думать, как процессуальный оппонент, поставить себя на его место, придумать за него все возможные аргументы и эти же аргументы уже от себя разбить.

Нельзя проявлять неуважение к суду и оппонентам, переходить в споре на личности, употреблять любые выражения, которые хоть сколько-нибудь умаляют честь и достоинство другого лица. Этим, казалось бы, основополагающим правилом многие юристы пренебрегают, считая, что в процессуальном споре допустимы любые аргументы. Любое проявление неуважения к процессуальному противнику, а тем более к суду, не может не вызвать ответную реакцию, повлияв на объективность принятого по делу решения. Результатом станет не оценка ваших юридических аргументов, а оценка вашей личности, которая может сказаться и на судьбе клиента, что абсолютно недопустимо.

Что делать: Ответ на этот вопрос есть в законодательстве об адвокатуре: во всех случаях проявлять честь и достоинство, присущие профессии. Уверенно выдерживать и отстаивать собственную процессуальную позицию, не опускаясь до склок, скандалов, выкриков, оскорблений других участников процесса. Вести себя уважительно по отношению к суду и оппонентам, вселять в них уважение как к вам, так и к отстаиваемой вами позиции, никогда не забывая, что в дальнейшем любой участник процесса и даже судья может стать вашим клиентом. Кстати, подобные клиенты, которые обращаются к вам по результатам оценки вашей работы в другом процессе, являются лучшим признаком профессионального признания.

Анна Грищенкова, партнёр КИАП:

"Как я вам уже сказал. "

Да, иногда судья задает вопросы и уточнения по обстоятельствам, которые уже освещены юристом. Могут быть различные причины, зависящие как от юриста (недостаточно четко объяснил), так и от судьи (не услышал, не понял, забыл). Задача юриста – не демонстрировать суду свое превосходство и "ошибки" суда, а донести позицию клиента так, чтобы судья не только понял, но и запомнил.

Те юристы, которые сами выступают в роли арбитров в третейском разбирательстве, начинают с большим сочувствием и пониманием относиться к судьям государственных судов, перегруженным работой.

Никогда не надо перебивать судью.

Юристу может казаться, что он уже понял вопрос, и он может начать отвечать, не дослушав судью. Иногда бывает, что вопрос суда сложный, и юрист, перебивая, неосознанно надеется его избежать.

Следует внимательно и спокойно дослушать судью до конца – даже если вопрос или замечание растянулись на несколько минут. Ответить по возможности четко и кратко. Для этого до заседания необходимо продумать, о чем может спросить суд.

Наибольший эффект дает "двустороннее признание" – когда негативные вещи имеют обратные позитивные преимущества (как пример из рекламы – "наш ресторан маленький, но зато уютный"). Если речь идет о замечании суда, с которым юрист не согласен, начинать лучше со слов "да, и…" и дальше переходить к опровержению. В таком случае не будет возникать напряжения и конфликта между юристом и судьей.

Евгений Шестаков, управляющий партнер "Интеллект-С":

"Читайте мою жалобу, там все написано.У меня нет такой обязанности вам это давать/говорить.Вы вообще Гражданский кодекс читали?Вы точно профессиональный представитель?Это знает каждый студент!"

Процессуальное хамство – признак непрофессионализма. Например, отказ дать стороне копию документа, которого у неё нет, если она просит, мотивируя отправкой всех документов почтой или правом на ознакомление с делом. Такое поведение не демонстрирует знание процессуального права, а указывает на неадекватность стороны или на слабость правовой позиции и расчёт на то, что другая сторона не успеет подготовить контрдоводы.

Нельзя обращаться к арбитражному суду "Ваша честь", а также говорить "дОговор", "ходатАйство" – все это кровь из ушей, первичные признаки непрофессионализма.

Избегайте разговоров за жизнь и рассказа истории конфликта, "начиная с первобытно-общинного строя".

Глупо ссылаться на выступления Президента перед Федеральным собранием или на внешнюю политику: "Удовлетворяя иск американской компании, вы льёте воду на мельницу мирового империализма".

Марина Костина, адвокат ЮГ "Яковлев и Партнеры":

"Уважаемый суд, оппонент обманывает или вводит суд в заблуждение!"

Такая формулировка может быть оценена как голословное утверждение, а чем больше таких утверждений, тем меньше внимания суда к ним.

"Уважаемый суд, позиция оппонента противоречит представленным в материалах дела фактам".

Немаловажно будет назвать, каким именно, указав при этом листы дела, где они находятся. Подобное утверждение позволит оценить ваши доводы как более убедительные.

Максим Кульков, управляющий партнер "Кульков, Колотилов и партнёры":

Не надо обращаться к своим оппонентам, тем более спорить с ними.

Главный адресат всех ваших выступлений и реплик – это судья или председательствующий судья, если дело слушает коллегия. Именно до него надо донести всю необходимую информацию. Нет смысла доносить ее оппоненту, это даже вредно. Если он поймет вашу мысль, вряд ли раскается и признает иск или откажется от него. Оппонент начнет думать над контраргументом, держите его в неведении! Исключением может быть подавление хамства с противной стороны, но тогда вы должны быть уверены, что сделаете это лучше, чем судья.

Не следует чураться представителей другой стороны.

Знакомьтесь с ними, вступайте в контакт, хотя бы пока ждете начала слушания в коридоре суда. Они не ваши враги, они – такие же юристы, как вы, выполняющие свою работу. Во-первых, это поможет снять атмосферу агрессии в зале суда, что однозначно будет оценено судьями. Во-вторых, оппоненты могут рассказать вам много интересного и полезного для вашей позиции по делу.

Не надо лебезить перед судьями.

Многие думают, что, если встал на задние лапки, то получишь больше уважения со стороны суда. Это не так. Судьи не любят хамства и высокомерия, но уважают твердую, уверенную и спокойную позицию юриста. Бывают исключения, но это к психиатру.

Не стоит ни читать с листа, ни учить речь. Первый вариант скучен, второй – неубедителен.

Готовьте тезисы или скелет выступления как шпаргалку, но не более. Чем живее речь, тем больше убедительности. Лучше повторить позицию другими словами, которые будут легче всего восприниматься данным судьей исходя из его психологии.

Владимир Ефремов​, юрист, автор блога caselaw.today:

"Нам ничего не известно о фактических обстоятельствах дела, но мы ведь уже представили все необходимые доказательства".

Действительно, зачастую представленных доказательств бывает достаточно для рассмотрения дела, и суды транслируют формальный подход к их изучению, однако игнорирование представителем фактических обстоятельств, связанных с предметом спора, может сильно ослабить позицию, а при неоднозначности дела сыграть ключевую роль при принятии решения.

"В рамках исполнения договора были осуществлены услуги/работы, что прямо подтверждается представленными доказательствами, но на вопросы о технической составляющей и методах их выполнения смогут ответить только профильные специалисты". Помните: осведомленность представителя о фактах и обстоятельствах, а не только о представленных суду документах, являются дополнительным подтверждением добросовестности представленной позиции.

Сергей Гришанов, "Коблев и партнёры":

"Я, как соавтор закона такого-то, утверждаю, что при его написании имелось в виду . что, конечно, не могло быть известно моему оппоненту".

Подобная фраза абсолютно недопустима и, как правило, навлекает больший позор в случае проигрыша на ее автора. Правильной, или корректной, альтернативы пустой браваде, на мой взгляд, не существует. В процессе не стоит ссылаться на "богатую практику", а равно на ученые степени, звания, титулы и опыт, подчеркивающие снисходительное отношение к оппоненту.

Андрей Князев, управляющий партнёр "Князев и партнёры":

"Согласно статье . Конституции РФ. "

В юридических кругах сложилось, что ссылки на основной закон – моветон. Также не стоит цитировать статьи и комментарии к статьям развернуто: достаточно ссылок на конкретные статьи закона без их разъяснения суду.

Кроме того, не стоит повторять более двух раз даже основополагающие тезисы своей речи. Основные тезисы и мысли, которые вы хотите донести суду, все равно должны быть в письменном виде приобщены к делу (заявления, показания, ходатайства и т. д.)

Евгений Жилин, партнер QUORUS :

Не стоит умалять достоинство судьи, даже если он/она неправы. Судья – главный дирижер процесса, и юристу полезно это помнить.

Не стоит сомневаться в сказанном, даже если по сути это неверно. Иногда напор и уверенность в своей правоте помогают больше, чем точное цитирование законов и судебной практики.

Не стоит также припасать аргументы "на потом", лучше сразу обозначить всю палитру ходатайств и аргументов по делу. Тактика партизанской войны, как правило, не помогает в российском суде.

Согласно ст. 20 Кодекс профессиональной этики адвоката, поводами для возбуждения дисциплинарного производства являются:
1) жалоба, поданная в адвокатскую палату другим адвокатом, доверителем адвоката или его законным представителем, а равно — при отказе адвоката принять поручение без достаточных оснований — жалоба лица, обратившегося за оказанием юридической помощи в порядке статьи 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;
2) представление, внесенное в адвокатскую палату вице-президентом адвокатской палаты либо лицом, его замещающим;
3) представление, внесенное в адвокатскую палату органом государственной власти, уполномоченным в области адвокатуры;
4) обращение суда (судьи), рассматривающего дело, представителем (защитником) по которому выступает адвокат, в адрес адвокатской палаты.
Жалоба, представление, обращение признаются допустимыми поводами к возбуждению дисциплинарного производства, если они поданы в письменной форме и в них указаны:
1) наименование адвокатской палаты, в которую подается жалоба, вносятся представление, обращение;
2) фамилия, имя, отчество адвоката, подавшего жалобу на другого адвоката, принадлежность к адвокатской палате и адвокатскому образованию;
3) фамилия, имя, отчество доверителя адвоката, его место жительства или наименование учреждения, организации, если они являются подателями жалобы, их место нахождения, а также фамилия, имя, отчество (наименование) представителя и его адрес, если жалоба подается представителем;
4) наименование и местонахождение органа государственной власти, а также фамилия, имя, отчество должностного лица, направившего представление либо обращение;
5) фамилия и имя (инициалы) адвоката, в отношении которого ставится вопрос о возбуждении дисциплинарного производства;
6) конкретные действия (бездействие) адвоката, в которых выразилось нарушение им требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) настоящего Кодекса;
7) обстоятельства, на которых лицо, обратившееся с жалобой, представлением, обращением, основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства.
При поступлении в отношении одного адвоката нескольких жалоб, представлений, обращений президент адвокатской палаты субъекта Российской Федерации либо лицо, его замещающее, вправе возбудить по ним объединенное дисциплинарное производство, а квалификационная комиссия и Совет вправе объединить в одно несколько дисциплинарных производств, возбужденных в отношении одного адвоката.
Каждый участник дисциплинарного производства вправе предложить в устной или письменной форме способ разрешения дисциплинарного дела. Лицо, требующее привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, должно указать на конкретные действия (бездействие) адвоката, в которых выразилось нарушение им требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) настоящего Кодекса.
Не могут являться допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства жалобы, обращения, представления лиц, не указанных в пункте 1 настоящей статьи, а равно жалобы, обращения и представления указанных в настоящей статье лиц, основанные на действиях (бездействии) адвоката (в том числе руководителя адвокатского образования, подразделения), не связанных с исполнением им требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) настоящего Кодекса.
Не могут являться допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства жалобы и обращения других адвокатов или органов адвокатских образований, возникшие из отношений по созданию и функционированию этих образований.
Анонимные жалобы и сообщения на действия (бездействия) адвокатов не рассматриваются.
Таким образом, Вы можете подать жалобу в Палату адвокатов соответствующего субъекта.

С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».

Трубецкой Никита

На различных площадках адвокатским и юридическим сообществами дискутируется вопрос о правомерности допроса адвокатов по тем или иным обстоятельствам, связанным с профессиональной деятельностью. Наиболее острой является проблема допроса адвоката-защитника в связи с участием в уголовном судопроизводстве. Как правило, именно в связи с участием в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат получает ту информацию, которую желает узнать инициатор вызова на допрос. Соответственно, адвокаты, осуществляющие свою профессиональную деятельность в данной сфере, чаще других обращаются в адвокатские палаты за разъяснениями.

При этом адвокаты справедливо указывают на отсутствие в данный момент совершенно четких, конкретных практических рекомендаций относительно действий адвоката в той или иной стандартной ситуации. При наличии таких рекомендаций адвокату было бы не только проще ориентироваться в данном непростом вопросе, но и легче объяснить следователю (суду) свою позицию относительно вызова на допрос по тем или иным обстоятельствам. Рекомендации Совета ФПА (утвержденные решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3), с дополнением от 28 сентября 2016 г. (протокол № 7)) не охватывают всех проблем, возникающих на практике, в том числе вопрос о соотношении права и обязанности адвоката дать показания в той или иной стандартной ситуации. Других официальных разъяснений нет. Дисциплинарная практика адвокатских палат не единообразна. В аналогичных обстоятельствах в разных адвокатских палатах принимаются диаметрально противоположные решения: от прекращения дисциплинарного производства до прекращения статуса адвоката.

Полагаю, назрела необходимость сформулировать и довести до сведения адвокатов ряд простых норм-правил, которым стоит следовать в гипотетической ситуации. Таких правил не должно быть слишком много, они должны быть краткими и понятными. Мотивировку же обоснованности того или иного правила следует дать в комментариях. Предлагаю для начала обсуждения следующий вариант рекомендаций. Авторский комментарий далее.

Рекомендации адвокату в случае вызова для допроса по вопросам, связанным с участием в уголовном судопроизводстве:

1. По вопросам, не связанным с профессиональной деятельностью, адвокат подлежит допросу в качестве свидетеля в обычном порядке.

2. Адвокат не должен являться для допроса без получения соответствующей повестки. После получения повестки адвокат вправе обратиться в совет адвокатской палаты за разъяснением о дальнейших действиях. До получения разъяснений совета (в случае обращения) адвокату не рекомендуется являться к месту проведения допроса (см. п. 3 комментария). Об обращении в совет адвокату следует уведомить инициатора допроса.

3. По вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, по общему правилу, адвокат допросу в качестве свидетеля не подлежит. Исключения из данного правила, установленные законодательством, с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ приведены в данных рекомендациях.

4. На стадии досудебного судопроизводства адвокат может быть вызван для допроса в качестве свидетеля по вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, лишь на основании судебного решения (см. п. 2 комментария).

5. Участвующий в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат не подлежит вызову для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки – с учетом возможности обжалования в разумный срок), принятия отказа от данного адвоката либо прекращения оказания юридической помощи по иным основаниям.

6. Адвокат, прекративший участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, может быть допрошен по ходатайству стороны защиты при условии его согласия на дачу показаний.

7. Адвокат, прекративший участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, может быть вызван для допроса по ходатайству стороны обвинения (либо по инициативе суда) лишь по вопросам соблюдения установленной законом процедуры процессуальных действий с участием доверителя в период досудебного судопроизводства в случае разрешения вопросов о допустимости доказательств. При этом адвокат самостоятельно должен принять решение о необходимости дачи показаний с учетом мнения бывшего доверителя и его защитника. В отсутствие достоверно выраженного согласия бывшего доверителя и его защитника на проведение допроса адвоката наиболее разумным является обращение за разъяснением в совет. В случае невозможности обращения в совет следует исходить из презумпции запрета разглашения сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи.

8. Адвокат – очевидец совершения его доверителем в период осуществления защиты противоправных действий, не связанных с текущим судопроизводством (в котором он принимает участие в качестве защитника), может быть вызван для допроса в качестве свидетеля в случае возбуждения нового (не связанного с тем, где он является защитником) уголовного судопроизводства в отношении доверителя в связи с указанными событиями. При этом адвокат не вправе давать показания без согласия доверителя и его защитника.

1. Случаи призвания адвоката-защитника к свидетельству по обстоятельствам, связанным с профессиональной деятельностью (инициатор такового, существо предполагаемых показаний)

Случаи призвания адвоката к даче показаний по уголовному делу в отношении доверителя имеют различную природу.

Например, дача показаний адвокатом в соответствии с исключениями, установленными ч. 3 ст. 56 УПК РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О), т.е. по ходатайству адвоката и в интересах доверителя не вызывает споров среди адвокатов по причине отсутствия риска навредить позиции защиты или нарушить адвокатскую тайну (п. 6 рекомендаций).

Также обоснованно преобладающее в адвокатской среде мнение о запрете допроса адвоката, который на момент вызова для допроса участвует в уголовном деле по обвинению доверителя и вызван на допрос в связи с его рассмотрением (п. 5 рекомендаций). Это связано с недопустимостью совмещения процессуальных функций.

В Определении КС РФ от 29 мая 2007 г. № 516-О-О указано: «Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений» (см. также Определение КС РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О).

Не является секретом то, что схема с допросом защитника-адвоката в качестве свидетеля и последующим его отводом используется недобросовестными должностными лицами для отстранения неугодного защитника от уголовного дела.

В связи с этим участие в качестве защитника должно исключать возможность допроса адвоката по текущему делу. До прекращения своего участия в деле, в том числе до разрешения судом (в том числе в порядке ст. 125 УПК РФ в случае обжалования решения следователя в период досудебной подготовки) вопроса об отводе либо принятии отказа от адвоката в текущем процессе, он не должен быть допрошен независимо от существа предмета допроса и согласия доверителя, поскольку после допроса не может оставаться защитником.

После прекращения участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, в том числе после разрешения вопроса об отводе или отказе от защитника, при необходимости допроса адвоката по инициативе стороны обвинения и суда, следует учитывать обстоятельства, которые послужили причиной вызова адвоката на допрос.

На данный момент определены два исключительных случая призвания адвоката к свидетельству в отношении его доверителя по ходатайству обвинителя (решению следователя) либо инициативе суда об обстоятельствах, вытекающих из профессиональной деятельности адвоката. Согласно решениям КС РФ, данные случаи являются исключением из общего правила о запрете допроса адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи.

В отличие от дачи показаний по ходатайству стороны защиты, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в данном случае, мягко говоря, не всегда соответствуют интересам доверителя.

На мой взгляд, снятие Конституционным Судом РФ (в определениях от 16 июля 2009 г. № 970-О-О и от 29 марта 2016 г. № 689-О, а также с учетом Определения от 6 июня 2016 г. № 1232-О) свидетельского иммунитета в части возможности задать соответствующие вопросы адвокату само по себе не означает встречной обязанности адвоката отвечать на них. Это не исключает выбора адвоката с учетом конкретных обстоятельств (например, необходимость защиты от оговора в совершении преступления, дисциплинарного проступка) в пользу дачи показаний. При этом ключевыми ориентирами для адвоката в такой ситуации должны стать мнение адвокатского сообщества (разъяснения совета по конкретному запросу адвоката) и позиция доверителя (в том числе бывшего) и его защитника по поводу необходимости допроса адвоката. Дача показаний против доверителя при отрицании последним тех или иных обстоятельств и событий – в известной степени подрывает устои доверительности, присущие отношениям «адвокат – клиент».

Первый такой исключительный случай (п. 7 рекомендаций) – призвание адвоката к даче показаний относительно допущенных в период досудебной подготовки нарушений уголовно-процессуального закона (Определение КС от 16 июля 2009 г. № 970-О-О).

Из данного решения следует, что суд (здесь – именно суд) вправе задавать вопросы адвокату на предмет соблюдения предусмотренных законом гарантий при проведении процессуальных действий с его участием. Необходимость в получении подобного рода информации возникает, как правило, при рассмотрении вопросов о допустимости доказательств не по инициативе стороны защиты.

В этом смысле показания адвоката, согласившегося их дать, отвечают критериям допустимости доказательств. Собственно, вопрос о допустимости доказательства и составлял предмет обращения заявителей в Конституционный Суд РФ. Корреспондирующая праву суда задавать вопросы обязанность адвоката отвечать на них здесь не рассматривалась. По моему убеждению, адвокат в данном случае вправе не давать показания, сделав соответствующее заявление о невозможности дачи показаний по причине профессионального свидетельского иммунитета и общегражданского свидетельского иммунитета, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ (поскольку в зависимости от содержания данные адвокатом показания могут быть впоследствии использованы против него в дисциплинарном либо ином производстве).

И все же следует признать, что в последнее время мнение адвокатского сообщества (что выражается в дисциплинарной практике ряда адвокатских палат) таково, что дача адвокатом в такой ситуации показаний допускается (хотя и не приветствуется). В данном случае признается право адвоката, фактически публично обвиненного бывшим доверителем в нарушении профессиональной этики, воспользоваться исключением из общего правила о запрете на разглашение профессиональной тайны с учетом расширительного толкования п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. То есть в данном случае адвокат защищает свою позицию в споре с доверителем относительно надлежащего исполнения профессиональных обязанностей. Между тем такого мнения придерживаются не во всех адвокатских палатах. Так, согласившийся в подобной ситуации давать показания адвокат был лишен статуса адвоката решением Санкт-Петербургской адвокатской палаты (см. Обзор дисциплинарной практики Санкт-Петербургской адвокатской палаты за 2017 г.). Рекомендация об обращении в совет при несогласии бывшего доверителя на допрос адвоката вызвана отсутствием единообразия в дисциплинарной практике адвокатских палат различных регионов.

Однозначно мнение, что согласившийся в такой ситуации дать показания адвокат должен отвечать лишь на вопросы, касающиеся законности проведения процессуальных действий с участием адвоката (присутствие при проведении процессуального действия, действительность подписи адвоката, время проведения процессуального действия, вопросы подтверждения полномочий и т.п.). Отвечать на вопросы о содержании следственных действий, бесед с доверителем – недопустимо в любом случае.

В данном случае показания согласившегося быть допрошенным адвоката касаются лишь вопроса допустимости доказательств и легитимности соответствующих процедур (например, процедуры предъявления обвинения) и сами по себе не уличают доверителя (бывшего) в совершении того или иного деяния, в котором он обвиняется.

Думаю, здесь адвокат должен сам принимать решение (с учетом мнения бывшего доверителя и его защитника) о даче показаний либо об использовании свидетельского иммунитета. Именно адвокату следует в каждом конкретном случае расставить приоритет: защита своего честного имени либо «не навреди» хватающемуся за соломку доверителю (лично мне ближе вторая позиция). При этом в случае отсутствия достоверно выраженного согласия бывшего доверителя и его защитника на проведение допроса адвоката наиболее разумным является обращение за разъяснением в совет. Если это сделать невозможно, следует исходить из презумпции запрета на разглашение сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи.

Второй случай (п. 8 рекомендаций) – призвание адвоката к даче показаний, фактически уличающих доверителя в совершении преступного деяния (Определение КС от 29 марта 2016 г. № 689-О).

Данная правовая позиция касается обстоятельств возможного вызова на допрос адвоката в связи с противоправными деяниями доверителя, не связанными с тем уголовным делом, в котором адвокат является защитником. Такой допрос также происходит не по инициативе стороны защиты.

В отличие от призвания адвоката к свидетельству по процедурным моментам, в данной ситуации адвокату предлагается дать свидетельские показания, в том числе о событии деяния, причастности лица к его совершению и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Таким образом, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в этом случае прямо уличают доверителя (по другому делу) в совершении преступления и могут быть положены в основу обвинительного приговора как доказательства по существу обвинения.

Думаю, что в данном случае адвокат может дать показания только при согласии доверителя и его защитника, поскольку показания против доверителя, хоть и в «параллельном» деле, подрывают сами устои доверительности. Адвокатское сообщество, на мой взгляд, должно занять предельно жесткую позицию, строго запретив адвокату давать показания в отсутствие согласия доверителя (бывшего доверителя) либо без положительного разъяснения совета адвокатской палаты по соответствующему запросу адвоката.

В этой части необходимо ориентироваться также и на разъяснения Комиссии ФПА РФ «По вопросу предания адвокатом огласке сведений о преступлениях или иных правонарушениях». В решении Совета ФПА от 28 июня 2017 г. разъяснения даны по ситуации, когда адвокат при осуществлении своей профессиональной деятельности невольно становится свидетелем противоправного деяния, о котором еще не стало известно правоохранительному органу, а без инициативы адвоката, возможно, и не станет известно. Рассматриваемый же в Определении КС РФ от 29 марта 2016 г. № 689-О случай касается допроса адвоката по инициативе следствия по обстоятельствам уже выявленного противоправного деяния (т.е. идет следствие по уголовному делу в отношении доверителя адвоката, который в качестве защитника данного лица по другому делу оказался очевидцем совершения этим лицом возможно противоправного деяния). Однако цепь логических рассуждений о подрыве доверия к адвокату, приведенная в указанном разъяснении Совета, применима и к ситуации, когда адвокат без согласия доверителя (бывшего доверителя) даст свидетельские показания против него.

Рассуждения же о том, что показания адвоката в той или иной ситуации являются ключевыми (например, он был единственным очевидцем деяния, совершенного его доверителем), а посему адвокат якобы обязан отвечать на вопросы в интересах правосудия, на мой взгляд, неприемлемы.

Ведь нельзя привлечь к ответственности за отказ от дачи показаний лицо, обладающее необходимой следствию информацией в отношении себя или близкого родственника (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), даже если эта информация эксклюзивна. Совершение преступления (т.е. деяния, явно выходящего за рамки частной и семейной жизни) одним близким родственником в присутствии другого близкого родственника и даже в его отношении не препятствует последнему воспользоваться правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ. В то же время никто не вправе помешать и свободному выбору такого лица дать показания в отношении близкого родственника. Степень доверительности отношений адвоката и его клиента в вопросах, связанных с оказанием юридической помощи, ожидания общества в связи с этим от института адвокатуры – сродни степени доверия и ожиданиям от отношений между близкими людьми (естественно, в нашем случае лишь по вопросам, вытекающим из профессиональной деятельности адвоката). Нельзя приносить в жертву право адвоката не свидетельствовать против своего доверителя (бывшего доверителя) лишь потому, что не хватает «качественных» доказательств против него. Если безгранично возвышать интересы правосудия (и общественной безопасности) над другими охраняемыми законом институтами, то рано или поздно встанет вопрос и об ограничении иммунитета священнослужителя на допрос о «тайне исповеди».

2. Вызов адвоката на допрос только по решению суда

На мой взгляд, не следует рекомендовать адвокатам являться на допрос без судебного решения.

Учитывая различную процедуру принятия решения о вызове адвоката для его допроса в качестве свидетеля (об обстоятельствах связанных с профессиональной деятельностью) в период судебного разбирательства либо на досудебной стадии, следует разделить их по степени риска для института адвокатской тайны. Если при судебном рассмотрении подобное решение принимается открыто, гласно, с учетом мнений сторон, а сам допрос адвоката проходит в судебном заседании с участием сторон, то сотрудники правоохранительных органов вызывают адвокатов на допрос без превентивного (предварительного) судебного контроля. В условиях таких «кабинетных» решений зачастую делается преждевременный и необоснованный вывод о том, что те или иные обстоятельства, для выяснения которых адвокат вызывается, не относятся к охраняемым адвокатской тайной сведениям. Риск усиливается и закрытым характером процедуры допроса на досудебной стадии.

Между тем вывод следователя о необходимости допроса адвоката зачастую бывает неочевидным, в том числе и для самого адвоката, подлежащего допросу.

В настоящее время Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ в УПК РФ внесены изменения (введены новые п. 5.2 ч. 2 ст. 29; ст. 450.1) в части проведения обыска (а также выемки и осмотра) в адвокатских образованиях, предусматривающие и предварительное судебное решение, и предельную конкретизацию предмета обыска, и присутствие наблюдателя (представителя) от адвокатской палаты.

Аналогичный (или похожий) алгоритм, по моему мнению, подлежит применению и в случае вызова адвоката для его допроса на досудебной стадии.

Нормы п. 2 и 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) буквально («не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля») указывают на запрет не только допроса адвоката, но и «вызова» его на допрос, а проведение следственных действий и оперативных мероприятий в отношении адвоката предполагает вынесение судебного решения.

Из правовых позиций КС РФ (Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П, определения КС РФ от 21 октября 2008 г. № 673-О-О, от 8 ноября 2005 г. № 439-О) следует: в вопросах адвокатской тайны (в данном случае – свидетельского иммунитета адвоката) приоритет законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре перед УПК РФ очевиден.

Допрос – следственное действие. Целью вызова на допрос является получение относящихся к предмету расследования сведений от лица, обладающего таковыми, т.е. по своей природе, как и в случае с обыском (выемкой, осмотром), это та же деятельность по обнаружению и изъятию сведений, необходимых для установления неких обстоятельств, имеющих значение для расследования. Отличие в том, что в данной ситуации сведения (известные свидетелю) не материализованы в предметах и документах, а становятся «осязаемыми» лишь после надлежащего протоколирования устного рассказа допрошенного лица.

Если носителем информации является лицо, наделенное в силу закона иммунитетом, то было бы логичным использовать для получения от него необходимых сведений те же правовые процедуры, что предусмотрены для получения искомых материальных объектов (предметов и документов).

Системное понимание правовых положений об адвокатском иммунитете на допрос предполагает вызов адвоката для проведения допроса лишь путем разрешения судом ходатайства о таковом и вынесения соответствующего мотивированного постановления. В настоящее же время, в отсутствие такого положения в УПК РФ, сложилась недопустимая, на мой взгляд, практика, когда решение следователя (дознавателя) о вызове на допрос адвоката не только не является предметом судебного контроля, но и вообще не облечено в форму мотивированного процессуального документа (постановления в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ), что существенно затрудняет объективную оценку истинных мотивов решения о вызове адвоката на допрос.

Напомню, что в Определении Конституционного Суда РФ (от 16 июля 2009 г. № 970-О-О) говорится о допросе адвоката именно судом, а не на досудебной стадии, т.е. решение о возможности допроса адвоката в конкретной ситуации принимается судом с учетом мнения сторон процесса.

Другое Определение КС РФ (от 29 марта 2016 г. № 689-О) содержит следующее утверждение: «закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля», а также указание на то, что разрешение вопроса об обоснованности вызова адвоката на допрос в конкретном случае требует исследования фактических обстоятельств дела.

Требование об исследовании неких фактических обстоятельств дела, а равно об установлении наличия достаточных фактических оснований, позволяет сделать вывод о необходимости вынесения мотивированного постановления и независимой (читай –судебной) оценки обоснованности данного решения следователя о вызове адвоката на допрос.

Оставление же возможности разрешения вопроса о «достаточности фактических оснований» для вызова на допрос адвоката (сторона защиты) лишь на усмотрение следователя (сторона обвинения) без предварительной независимой оценки судом может нарушить баланс прав и обязанностей сторон в состязательном уголовном процессе и повлечь (при наихудшем варианте) невосполнимое нарушение права на защиту и необоснованное разглашение сведений конфиденциального характера.

При этом необходимость отграничения действительно нужной для расследования и не защищенной в силу закона информации, которую лицо, обладающее дополнительными профессиональными гарантиями, вправе раскрыть, предполагает, как минимум, предварительное ознакомление с набором вопросов, подлежащих выяснению.

Напрашивается вывод о том, что решение следователя (дознавателя) о вызове на допрос адвоката должно быть облечено в форму мотивированного процессуального документа (постановления в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ) и быть предметом судебного контроля.

Таким образом, предварительный судебный контроль решения следователя о вызове адвоката для допроса, исходя из духа закона, является обязательным. При рассмотрении ходатайства следователя суду надлежало бы с участием адвоката установить характер известных ему сведений по спорному делу, их относимость к предмету доказывания (для исключения допроса по явно не относимым к предмету доказывания обстоятельствам) и необходимость допроса адвоката при наличии возможности установления известных ему обстоятельств другими менее спорными методами. При этом адвокат мог бы представить в суд разъяснение адвокатской палаты, данное адвокату по его запросу в соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре. Кроме того, в судебное заседание мог бы вызываться представитель адвокатской палаты для компетентного заключения о наличии или отсутствии обстоятельств, относящихся к адвокатской тайне. Как вариант также можно рассмотреть присутствие представителя адвокатской палаты при допросе адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с профессиональной деятельностью.

3. Действия адвоката при вызове на допрос

После получения повестки о вызове для допроса в качестве свидетеля адвокату следует принять все разумные меры для уменьшения риска возможного нарушения адвокатской тайны.

В соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 ч. 3 Закона об адвокатуре совет АП дает разъяснение по запросу адвоката, оказавшегося в сложной этической ситуации. Согласно п. 4 ст. 4 КПЭА, совет АП не может отказать в таком разъяснении. Норма п. 3 ст. 18 КПЭА дает гарантию, что адвокат не будет привлечен к дисциплинарной ответственности при выполнении предписаний совета АП.

Пользуясь своим правом, адвокаты все чаще обращаются за разъяснением в совет.

Между тем оценка соответствующих обстоятельств, изложенных в запросе адвоката, и составление ответа (при всей оперативности советов в данном вопросе) требует какого-то времени. Адвокаты ходатайствуют об отложении процессуального действия, но не находят понимания (в основном из-за процессуальных сроков, а иногда и по надуманным причинам). Были случаи, когда адвокаты доставлялись на допрос приводом (см. статью коллеги Нвера Гаспаряна «Допрос адвоката обжалованию не подлежит?»).

По смыслу закона (ст. 56, 113, 188 УПК РФ), уважительность причин неявки лица на допрос исключает применение названной меры процессуального принуждения.

К сожалению, с точки зрения следователя, надлежащее исполнение адвокатом предписаний Закона об адвокатуре не является уважительной причиной неявки. Между тем такое мнение ошибочно. Публично-правовой статус адвоката предполагает совершение им в определенных ситуациях определенных действий, а неисполнение может повлечь для него негативные последствия, в том числе и в виде лишения статуса адвоката. Учитывая положение КПЭА об обязательности ответа совета адвокатской палаты на запрос адвоката, принимая во внимание разумный срок ожидания такового, ходатайство об отложении следственного действия по причине ожидания ответа на запрос является обоснованным. Согласно ст. 9 УПК РФ, в ходе уголовного судопроизводства не допускается принятие решений, унижающих честь и достоинство участников уголовного судопроизводства. Решение о приводе адвоката-свидетеля при описанных обстоятельствах посягает на честь и достоинство адвоката.

Изложенные правовые позиции КС РФ (Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П; определения от 21 октября 2008 г. № 673-О-О, от 8 ноября 2005 г. № 439-О) о приоритете в вопросах адвокатской тайны Закона об адвокатуре перед УПК РФ позволяют сделать вывод, что разрешение компетентным органом сомнения адвоката относительно его действий в сложной этической ситуации – не его прихоть или проявление «вредности» по отношению к следствию, а профессиональная обязанность добросовестного адвоката .

Таким образом, в условиях существующего сегодня положения вещей наиболее разумно при получении повестки о вызове на допрос обратиться за разъяснением в адвокатскую палату и заявить ходатайство об отложении следственного действия до получения ответа на запрос.

Если кому покажется интересным, более подробно мнение автора по спорным вопросам, возникающим при вызове на допрос адвоката в связи с профессиональной деятельностью, изложено в «Вестнике Адвокатской палаты Ставропольского края» (№ 1 за 2018 г.).

Оставьте комментарий